10万学费付之东流　用人单位也需防“试用期陷阱”

在一次HR业界的聚会上，当我说出用人单位也要防止“试用期陷阱”这个观点时，许多人投来疑惑的目光。的确，在一些人看来，设定试用期似乎是单位用工的一种特权。有的专家再三提醒劳动者，千万小心试用期当中隐藏的陷阱。比如“空城计”：只有试用期，没有合同期。又比如“连环计”：试用期结束后说没试用够，一直可以“试用”下去。还有什么“调包计”：用大中专毕业生的见习期代替试用期，无形之中将最长不超过6个月的试用期延长至一年。有关法规对设定试用期作出了若干条限制性规定，主要就是为了保护劳动者权益的不受侵犯。然而，对于用人单位来说，试用期是否仅仅意味着权利和便利，而没有任何义务和风险？那也未必。只是由于当前劳动力市场总体上向“买方”倾斜，人们往往忽略了另外一种情形，即用人单位一不小心，也会掉进试用期陷阱。

　　10万学费付之东流

　　我的朋友小云在上海做HR。2003年10月，他们企业招聘了Tom做技术员，与他签订了5年期的劳动合同，并约定了6个月的试用期。2003年12月，企业为了提高产品的生产质量，决定从日本引进一套新型加工设备，同时派Tom等人去日本接受为期3个月的技术培训。出国之前，企业与Tom签订了一份《培训协议》，约定Tom在培训结束之后，必须为企业服务5年。如果Tom服务期内解除劳动合同，须向企业赔偿培训费用。培训费用总共10万元，实际服务时间每满一年递减20％。

　　2004年2月，Tom完成培训回到厂里。但是很快，另外一家企业通过猎头公司找上门来，表示愿意出高薪聘请他。尽管小云他们一再挽留，但是去意已定的Tom还是要辞职，并表示自己在试用期内提出辞职，是符合法律规定的。企业说，实在要走你就走吧，但是请按《培训协议》，赔偿厂里的出国培训费，却被Tom一口拒绝。

　　无奈之下，企业提请劳动争议仲裁，要求赔偿出国培训费。小云说，我们的这种要求，应该不算过分吧？但是你猜结果怎么着？仲裁委员会的裁决并没有支持企业的请求！

　　的确，在试用期内，劳动者享有对劳动合同的任意解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权。尽管企业与Tom还约定了服务期，但是当两者重合时，要优先适用试用期的规定。也就是说，在这段时间内，Tom仍然可以随时解除劳动合同，企业无权加以阻挠。

　　小云说，这个我们想得通。我们不限制他的就业权，他辞职我们并不阻拦，但是企业花了那么多银子，总不能白白流失吧？

　　对不起，根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用（如委托培养）的员工，员工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。很遗憾，Tom就属于后一种情况。

　　她还是不服气：这样规定，实际上对企业并不公平。

　　我说，公平不公平我们暂且不论（有时是有点不公平），但是，你们为什么要约定试用期呢？或者，尽管当初约定了试用期，但是在送Tom出国的时候，多留一个心眼，让他提前转正，不就没事了吗？须知试用期并非劳动合同必须约定的内容，只有在当事人觉得需要的情况下，才可以通过协商一致依法约定。签5年合同可以约定试用期，也可以不约定试用期；可以约定6个月的试用期，也可以约定或协商变更至短于6个月的试用期。企业一方面在培养人才上投入了大量的财力物力，一方面又在劳动合同中自设陷阱，这是何苦来？只听得一声叹息。

　　“空城计”其实不空

　　如果说Tom属于意外地捡了个便宜，那么Lazear就是有意给老板设套了。别看她小女子一个，弱不禁风的样子，其大舅是上海某劳动咨询公司的经理。拿她的话讲，没吃过猪肉，还没见过猪跑？

　　有一家旅行社高薪招聘法语导游。Lazear只是旅游专科学校毕业，业余在补习班学习法语，但是也去应聘了。老板说你没有法语证书，我们凭什么相信你？她说这样行不行，我就要去考证了，你先让我做做看。我们只签试用期合同，合同上注明试用期内基本工资为1500元，不缴纳“三金”，但是正式录用以后基本工资为4500元。等我证书考出来，再签正式的劳动合同。如果试用期内您不满意，就下逐客令，如何？老板想想，毕竟眼下法语导游不好找啊，就先这样办吧，不过话说好了，到时候法语证书考不出来，可别怪我不用你。

　　结果仅仅过了三个月，她的法语虽然没有多大长进，倒是和一个来自巴黎的男游客好上了，计划去塞纳河畔“度假”。临行前，一纸劳动争议仲裁庭的出庭通知单送达老板手中。Lazear要求为她补缴三个月的“三金”，并且按照每个月4500元的工资标准，补发拖欠的工资差额，三个月共计人民币9000元整。

　　老板哈哈一笑：这个女子是不是想钱想昏了头？补缴“三金”也就算了，至于4500元的工资标准，合同上写明是转正以后的待遇嘛！但是到了仲裁庭，他才知道自己算是遇见“刁民”了，被人家狠狠地玩了一把。

　　原来，劳动法规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。如果要约定试用期，只能在劳动合同内约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。如果只约定试用期而不签订劳动合同，根据当地的法规，这样的“试用期合同”是无效的。但是，“试用期合同”的无效，并不意味着劳动法对劳动者的保护失效。《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”

　　据此，仲裁庭认定Lazear的“试用期合同”不成立，半年的“试用期”视为合同期。由于“试用期合同”中约定了转正后的工资，原来约定的“试用期工资”无效，员工可要求用人单位在“试用期”内支付相当于转正后的工资。

　　这里说明一下，对此各地的规定略有差异。如根据《北京市劳动合同规定》：“劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。”但是不管怎样，所谓“空城计”其实并不空，更不是用人单位灵活用工的好办法。上海旅行社老板正确的做法，例如与她签订3年期的劳动合同，并且在劳动合同中约定6个月的试用期。另外还须注意，用人单位即使是在试用期内提出解除合同，也有条件限制，就是劳动者不符合录用条件。具体来说，就是旅行社必须举证说明两点：一是Lazear应当知道录用条件，二是她不符合录用条件。所以旅行社最好在劳动合同上注明：本社法语导游的录用条件是必须取得法语证书，如果员工在试用期内仍不符合录用条件，劳动合同可以解除。

　　“费老”的麻烦

　　我这样讲，应该没有什么问题吧？想不到一位川籍HR听后重重吐出两个字：“麻烦！”

　　大家都笑了起来。看他一副深沉的样子，还真像《手机》中的“费老”。

　　据“费老”讲，他们是沪上一家新开张的川味馆，原来只准备招用三位领班。录用条件包括“相貌端正、吃苦耐劳、服务周到”等等。但是报名者络绎不绝。左选右选，最后剩下五人，不是闭月羞花，就是沉鱼落雁。

　　“费老”想想，“做人要厚道”，先都留下试试吧，不试怎知哪位佳丽符合其他录用条件？于是，他和老板商量后，与五位小姐分别签订了2年的劳动合同，但是约定了3个月的试用期，盼望着优秀人才早日脱颖而出。

　　然而，当试用期结束时，两位落选的小姐坚决不答应解除劳动关系，经人指点后找“费老”评理：“俺们天天早出晚归，累得腿脚都肿了，仍然待顾客如亲人，难道还不够‘吃苦耐劳、服务周到’吗？”

　　人家小姐也是有一说一。无奈川味馆出师不利，几个月下来生意清淡，留不住那么多人啊！但是没有办法，依照法律规定，川味馆不能随便辞退人家。最后赔偿了几个月的工资，总算把人给打发走，为此“费老”可没少费神。

　　“费老”问：“你倒是说说看，我们既要试用员工，但是录用条件又难以量化，应该怎么办才好？”

　　我说，再简单不过了，如果你想试用三个月，就签为期三个月期的劳动合同嘛！三个月以后，再根据业务需求、工作表现决定是否续签，此谓劳动合同的终止而非解除，一点麻烦也没有。

　　又问：如果三个月以后，我看中的人才想跳槽怎么办？

　　实际上劳动者享有辞职的特权。特别对于上海、浙江、江苏等地的劳动者来说，由于在劳动合同中设定违约金只限于设立服务期等情形，在合同期内只要提前30天通知，即可解除劳动合同，一般很难追究其违约责任。对于其他地区的劳动者来说，提前解约也许要付一定数额的违约金，但是在试用期内仍然可以随时走人。而用人单位提前解除劳动合同，就没有那么便当了。请仔细琢磨琢磨吧！

　　又问：如果仅仅做了一个月，就发现员工不符合录用条件呢？

　　答曰：那就干脆签为期一个月的劳动合同。

　　又问：照你这样讲，我得每个月与她们签一次劳动合同？

　　答曰：用不着每个月都签，只需在合同中注明“一方当事人提前若干日通知对方，劳动合同即行终止，否则视为同意续签劳动合同。”瞧瞧，多么省事！应该说，这个办法不仅是法律所允许的，而且经过劳动关系当事人协商，体现了平等和诚信的原则，至少可以避免试用期内解除劳动合同争议。当然，我这里说的是上海的事，应注意各地规定的差异。“寸有所长，尺有所短”，任何一种办法都要和企业文化相适应，根据具体情况对症下药。