签无固定期限劳动合同前，请务必搞懂这4点

我们都知道在有些情况下，用人单位需要与劳动者订立无固定期限劳动合同。

比如《劳动合同法》第十四条规定

“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

那么，在实际操作中我们该如何理解这些条款呢？

今天我们就为大家逐条解读。

如何理解劳动者在该用人单位连续工作满十年？

1、如何理解“该用人单位”？

该用人单位就是指同一用人单位。首先需要确定，如果该用人单位的名称、法定代表人、主要负责人或者投资人变更的，并 不影响属于“同一用人单位”，这点在 《劳动合同法》第33 条已有明确规定，其次，如果用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效。劳动合同由承继其权利和义务的那个人单位继续履行。

2、连续工作满十年的起始时间如何计算？

《劳动合同法实施条例》第九条规定， 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

3、工作满十年应当 是连续工作满十年，而 不是累计工作满十年。

一般来讲，劳动者的连续工作年限是指劳动者与用人单位不间断地订立劳动合同和维持劳动关系的时间期限。

因此，劳动者在该用人单位连续工作满十年就必须是劳动者在同一用人单位连续不断的工作满十年，中间不能中断。

何谓中断，最常见的情况就是劳动者与用人单位解除劳动关系之后，又重新与劳动者建立劳动关系。在这种情形下，即使劳动者在用人单位工作工作满十年，但因为是累计工作年限而不是连续工作年限，所以也不符合订立无固定期限劳动合同的情形等，用人单位无需与劳动者订立无固定期限劳动合同。

4、劳动者被限制人身自由期间是否应当计算在连续工作时间之内？

根据 《劳动部贯彻实施〈劳动法〉的意见》，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在计算劳动者工作年限的，这段期间是可以 不计算在内的。

5、用人单位与劳动者长期“两不找”期间是否应计算在连续工作年限之内？

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第 14条规定，劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇,双方长期两不找的,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权益义务。

6、因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由？

这种情况下，司法实践中，有不同的观点。一种观点认为，劳动合同期满，合同自然终止。另一种观点认为，顺延的时间应计算在连续工作年限之内，超过十年的，可以作为订立无固定期限劳动合同的理由。

劳动部办公厅对 《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发[1996]191 号）明确表明，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。顺延期间，劳动者和用人单位的劳动关系继续存续，因此顺延期间应当计算在连续工作时间之内。同时，该复函还表明按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。而《劳动合同法》第十四条第一款第一项也只是表明劳动者在该用人单位连续工作满十年的，就符合订立无固定期限劳动合同的条件，并没有设置其他例外条件。因此，即使是因为医疗期等原因使劳动者工作年限满十年的，也可以作为订立无固定期限劳动合同的理由。

7、军队 退伍、复原、转业军人的军龄是否应计算在工作年限之内？

根据 《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发 [2001]3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工 作随用工单位改革实行劳动合同制的意见》（国发【 1993 】4 54 号）第五条的规定，军队退伍、复原、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。因此，军队退伍、复原、转业军人的军龄是否应计算在工作年限之内。

用人单位初次实行劳动合同制度 或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的

劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。

1986 年 7 月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自 1986 年 10 月 1 日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。 国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。

因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。

连续订立两次固定期限劳动合同

1、连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，用人单位是否可以在第二次劳动合同到期后终止劳动合同？

这个问题在实践中争议较大。一种观点认为，用人单位可以终止劳动合同。根据该条文即《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的字面意思上看，该条文结尾处明确写明“续订劳动合同的”，也就是说，是否订立无固定期限劳动合同的一个前提，就是用人单位和劳动者就续订劳动合同达成了合意，如用人单位不同意续订，则不能满足该前提，用人单位也就可以不与劳动者订立无固定期限劳动合同。

同时，上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第四条第（四）项表明：“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同----《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”该规定与上述观点一致，即应当满足用人单位和劳动者就续订劳动合同达成合意这一前提。

另一种观点认为，用人单位不能终止劳动合同，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，这样符合该条文的立法本意和精神。

全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援就《劳动合同法》答记者问里提到：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第 39 条和第 40 条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”这里已经明确表明连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同

江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第三条第 3 项：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。”

2、固定期限劳动合同的次数应当如何计算？

《劳动合同法》第第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

也就是说， 固定期限劳动合同的次数从 2008 年之后在订立的劳动合同开始计算的，不包括 2008 年之前订立的劳动合同的次数，也不包括劳动合同期限跨 2008 年的劳动合同。

3、用人单位规避劳 动合同的次数的认定

在实践中，有用人单位采用各种方式规避订立劳动合同的次数，以规避订立无固定期限劳动合同的义务。对于此种情况，可以参照北京地区法院采用的观点。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第 37 条规定：“对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？----用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”

未订立书面劳动合同超过一年的

《劳动合同法》 第十条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，且未与劳动者补订书面劳动合同，是否应当支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资？

一般认为，不应当支付。

《劳动合同法》第十条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上述规定已明确表明用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说双方已经拟制存在了书面劳动合同。

写在最后
订立无固定期限合同对员工和企业来说，都不是一件小事，HR在实际操作中一定要了解相关注意事项，才能更有把握将其处理得当。